北京大学法学院妇女法律研究与服务中心 

    a)  Yuhong Zhao：“中国的家庭暴力：探索法律和社会反映”，载《加州洛杉玑太平洋盆地法律杂志》, 2002年。  请考虑Yuhong Zhao提出的观点。她认为，在缺乏明确的家庭暴力定义的情况下，法院经常将家庭暴力解释为对身体造成严重伤害才构成家庭暴力。《刑法》第260条为虐待家庭成员罪的成立设定了较高的证据要求，公安机关和检察机关在处理家庭争执时，经常畏首畏尾。总之，制定法仍然留有相当大的空隙需要弥补，因为既定的法律都缺乏推动这些法律贯彻实施的诚意。 

…中国目前一些涉及家庭暴力的法律规定散布于各种各样的相关法律和规定之中，其范围从《宪法》、《刑法》、《民法通则》、《婚姻法》、《妇女权益保障法 》到《治安管理处罚条例》。……这些法律和规定一起构成了保护妇女人身权利的一般性政策。但中国既没有任何有意义的和可操作性的制度机制为受到虐待的妇女提供救济， 也没有任何可实施措施可以控制和阻止家庭暴力。上面提及的所有法律和规定中， 没有一部法律提及家庭暴力这个术语。“家庭暴力”第一次被提及是在1995年以规定形式发布的《中国妇女发展纲要》（1995－2000）。这部纲要的任务之一是力图有效控制对妇女的暴力行为以及各种针对妇女的犯罪行为， 如拐骗、贩卖妇女， 强迫妇女卖淫等。它明确规定妇女在家庭中的平等地位应当得到保护，坚决制止家庭暴力。但这个规定并没有给家庭暴力下定义，也没有建议设立任何实施保护妇女权益的实施机制。 

在实际涉及到家庭暴力的案件中， 可以从《刑法》、《民法通则》以及《治安管理处罚条例》中找到一些可操作性规定。根据这些规定， 违法者或犯罪分子可能因家庭暴力受到刑事和行政处罚， 并可能根据暴力的严重程度被要求向被害人支付民事赔偿。 

…《刑法》第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中第260条规定了虐待家庭成员罪。该条规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的。第一款罪，告诉的才处理。尽管上述《刑法》规定虐待家庭成员情节恶劣的，可以处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，致使被害人重伤可以判处两年以上， 可以判七年以下有期徒刑，但只有虐待家庭成员到情节恶劣和严重这样的程度才能构成犯罪。只有在下列情况下才能构成虐待家庭成员罪：1)这种虐待行为是长期的。2)如果虐待行为是短周期的， 但发生频率高。3)虐待行为之后的动机是低劣的。例如，因为女方生了女孩而强迫女方离婚，或者男方另有新欢。4)虐待行为残酷和惨无人道。如用针扎，火烤，用开水烫以及用皮带抽打等。5) 虐待行为的后果是严重的。例如导致被害人精神分裂，瘫痪，受伤，残废，死亡或者自杀等。 

更进一步的是，法律规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，告诉的才处理。这一规定使将大部分家庭暴力案件无法寻求司法救济。因为中国的家庭暴力受害妇女因为经济上或者心理害怕等原因不想看到她们的配偶受到刑事处罚。 

除了诉诸《刑法》第260条对致使被害人重伤、死亡的家庭暴力行为进行处罚外，还可以考虑使用《刑法》第232条规定的故意杀人罪和《刑法》第234条规定的故意伤害他人身体罪处理家庭暴力行为。《刑法》第232条规定故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 

造成死亡或严重身体伤害的家庭暴力 

任何杀害他人的犯罪行为将要面临死刑、终身监禁以及十年以上的刑法。 

《刑法》第234条规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

《刑法》第232条和234条都规定了对实施家庭暴力者的犯罪者施行刑罚。但这两条只适用于非常严重的家庭暴力。即虐待家庭成员致使被害人重伤、死亡。但在实际上， 大多数的家庭暴力案件并没有产生致人死亡或者产生《人体轻伤假定标准》规定的那样的严重后果， 因此无法援引《刑法》第232条和234条惩罚犯罪分子。 

……因此，目前涉及家庭暴力的立法框架无论是在立法的术语表达上和实施机制上均无法适应现实需要并无法产生保护妇女人身自由的实际效果。 

低效的法律实施体制 

公安机关和检察院经常很不情愿地处理家庭纠纷，即使这种纠纷已经发展到了家庭暴力的程度。除非发生致人死亡、身受重伤这种情形，很少有施暴者被逮捕和被起诉。通常，家庭暴力的受害者首先向公安机关求助， 但公安机关经常避免介入家庭纠纷处理，他们认为家庭暴力是私人事情，最好是家庭内部自己解决， 或者该找妇联解决。妇联是个非政府组织，没有任何执行法律的权力。检察机关也是这样看待问题， 而且检察机关在决定提取公诉时还受到法律规定的自诉案件的限制。 

下面这个北京大学妇女法律研究和法律服务中心提供的案件可以说明执法当局是如何处理家庭暴力案件的。1998年9月18日晚上8点左右，被害人Zhang Xiulan因为下班后回家晚了，被丈夫按倒在地上一顿毒打。在打了约一个小时之后， 施暴者Wang Shugen将一瓶汽油浇在被害人的脸和身体上，然后点燃。Zhang Xiulan被严重烧伤并被送到了医院。她醒来之后向公安局求助。公安局答复她， 由于是他的丈夫怀疑她的私生活有问题儿导致的伤害事件，公安局不会处理这类家庭纠纷。 

司法机关的态度 

法院也倾向于视家庭暴力为家庭问题。他们的看法是，在轮子被发明出来以前，人们就开始认为男人把自己老婆的下巴打破比打破邻居的下巴的犯罪行为要轻。通常，就象公安机关经常建议人们私了而不是让官方介入家庭暴力解决一样，殴打妇女的案件通常未被起诉。 

这是一个极端严重的案件。 某被害人在二十多年的婚姻生活中经常被丈夫虐待，受伤34次， 其中住院16次。两根肋骨被打断，视力严重受损、并有眩晕、脑震荡等症状。当她鼓足勇气把丈夫告到法院时，她还为此丢掉了工作。法院开庭审理了这个案件。认定被告有十次虐待和毒打被害人行为。但法院拒绝判决被告人犯有虐待家庭成员罪。法院的理由是， 在二十年时间内的十次虐待和殴打行为并不具备虐待家庭成员罪所需要的虐待行为必须有高发频率这一特点。更荒谬的是法官推理认为，被告没有虐待被害人，因为每次被告对原告使用暴力时都有不坏的理由。所谓“不坏的理由”是指妻子在多个场合中，对家庭日常琐事的处理没有顺从丈夫。 

概括言之，司法机关和执法人员认为家庭暴力是家庭私事而非社会危害。缺乏对家庭暴力的社会影响的认知说明为何迄今为止立法无法有效禁止家庭暴力以及为何没有有效的法律实施机制。 

作者提出了一些处理家庭暴力的建议。其中包括： 

1)     夫妇双方离婚后在给予施暴者探视权时要谨小慎微。《德克萨斯家庭法典》规定只给予那些对父母亲或孩子的健康和安全没有危害的人以探视权。 

2)    在涉及家庭暴力的案件中，放弃调解（路易斯安那州将此作为获得孩子监护权的前提）。 

3)    制定专门法律制止和预防家庭暴力。作者认为以立法反对家庭暴力一直被认为是一个保护妇女免于家庭暴力的折磨的有效和基本方法。 在中国，这些专门法律关注预防、控制以及减少家庭暴力。作者认为，中国的反家庭暴力立法应该强调早期家庭暴力干预，清楚界定有责任当局的法律义务，承认家庭暴力为提出离婚的一个理由。[1] 

作者还考察了湖南省人民代表大会常务委员会《关于预防和制止家庭暴力的决议》。该《决议》规定对因遭受家庭暴力侵害而起诉的离婚案件，依法判决或者调解离婚的，在财产分割中应当依法维护被害人的利益； 陕西省通过的《关于预防和制止家庭暴力的决议》规定，无法承受家庭暴力的受害人有权要求离婚和要求赔偿。作者还讨论了加强法律实施制度问题。 

加强法律实施制度 

单纯的立法本身是无法保护妇女免除家庭暴力这种瘟疫的危害的。它要求公检法各个机构之间互相配合和协调。 

……在中国，公安机关具有实施政策的作用。例如，尽管湖南《关于预防和制止家庭暴力的决议》 规定公安机关对违反《治安管理处罚条例》的家庭暴力行为，应当视情节轻重对施暴人依法给予治安处罚；对触犯刑律的，应当依法立案查处， 但与其它国家相关规定比较仍然显得太泛和模糊。中国的反家庭暴力立法缺乏要求公安机关对家庭暴力积极采取行动这样明确的规定。 

在美国许多州，当有家庭暴力投诉时，警察必须采取强制性逮捕措施。例如，康涅第格州制定了强制逮捕法规。……美国许多州允许在没有逮捕证的情况下对家庭暴力施暴者实施逮捕。 

在中国，人民检察院可以比美国同行们在处理家庭暴力时发挥更重要的作用。检察院不仅可以逮捕施暴者，而且可以批准公安局的请求逮捕意见书。 

……湖南省《关于预防和制止家庭暴力的决议》规定，人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的家庭暴力犯罪案件而不立案侦查，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的家庭暴力犯罪案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为其理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关依法应予立案。

中国各级地方有170家专门法院，这些法院负责处理离婚、遗弃、家庭暴力以及教育妇女如何通过法律手段维护权益。特别是在陕西、河北、黑龙江、吉林、辽宁、河南、江苏这些省份，当地人民法院与当地妇联组织在妇女权利案件一起合作选择人民陪审员。 

对法官进行有关家庭暴力问题的培训一直是随机性的，这种训练还没有成为法官的必修培训课程。这种培训能够改善法官对家庭暴力复杂和微妙性质的理解，从而使得他们在判决家庭暴力案件时对被害人的需要变得更敏感。培训还有助于改变司法当局对家庭暴力的态度，使得法官意识到家庭暴力不是一个家庭私人事务，而是一个社会和权利问题。公检法之间有效协作能够极大地改善反对家庭暴力的法律实施。 

作者进一步建议对家庭暴力受害者提供社会支持，进一步建设妇女组织、社区网络、妇女避难所等。作者在文章中提到了一些在不同程度上办得比较成功的妇女避难所。她谈到1995年女企业家张先芬出资在湖北建立的有五十个免费床位的“新太阳女子婚姻驿站”。1996年，另一位企业家在上海建立了妇女和儿童家庭暴力帮助中心。除了提供咨询服务，这个中心还有10张供妇女和儿童使用的床位。作者还提到医务从业人员的重要性。通过类比佛罗里达和加利福利亚州立法倡议，作者建议医疗专业人员接受如何相关确定和检测家庭暴力受害者的继续教育以及建立强制性的家庭暴力报告制度。 

b)  在传统国家夹击之间：中国违反妇女人权问题”，17 Women’s Rights L. Rep. 285 (Summer  1996). 

…中国妇女一直承受着经济改革带来的消极效果的冲击。许多中国妇女研究学者已经指出这一事实，即使官方的全国妇联也这样认为。 

……在改革时期，中国政府通过了一系列有关妇女人权立法。 1992年颁布的《妇女权益保障法》的制定标志保护妇女立法达到了新高峰。……这些法律和规定经常无法解决侵犯妇女人权的一些关键性问题，更重要的是，这些法律和规定缺乏有关法律保障实施机制这方面的规定。 

……在中国， 女权主义者， 妇女研究人员以及妇女活动家正开始尝试改变人们把家庭暴力看成是私人的、家庭内部问题这样一种观念。尽管有关家庭暴力的统计数据和研究仍然无法说明家庭暴力所及范围，但已经足够说明家庭暴力作为一种社会现实的严重性。根据北京市妇联对北京市八个区县的抽样调查，20％的家庭发生家庭暴力事件。在80％的家庭暴力事件中，妻子是家庭暴力的受害者。……中国中部农村的地区和县级妇联干部说，他们处理的80％投诉都与家庭暴力有关。受害妇女走投无路时才来向妇联投诉。在这些地方，没有什么渠道可供受虐妇女寻求支持、保护以及要求追究施暴者的责任。 

…尽管新《婚姻法》已经提及家庭暴力问题，但它仍然有严重缺陷。与此前有关保护妇女人身权利的立法相比，《妇女权益保障法》 的规定更仔细和更明确。……但这部法律中没有什么地方涉及保护妇女不受家庭暴力的侵犯的规定。更进一步的是，依据《刑法》和《治安管理处罚条例》对那些造成被害人家庭成员人身体伤害或杀害家庭成员的处罚要远远轻于那些针对陌生人而实施的同类型案件。轻微的家庭暴力伤害案件不属于公诉案件，受害人必须提起自诉。另外一个问题是婚内强奸。中国法律制度没有将婚内强奸当作犯罪对待，除非丈夫与妻子已经分居或者已经起诉离婚。 

为了有效限制家庭暴力， 中国应当建立有效的监测机制以及为被受殴打妇女提供避难所。在目前制度下，不断受到家庭暴力侵犯的受害妇女也许可能向有关部门投诉了很多次，但如果她遇到的是不同的官员，她的每一次投诉都会当作孤立的案件纪录在案。除非她能够证明她受到了严重伤害，否则负责接待的官员不会对她的投诉当回事。 

该报告建议所有家庭暴力记载在一个单独档案之中，以便搜集有关家庭暴力的重要证据。该报告说，北京市高级人民法院法医处“家庭暴力伤害鉴定”门诊处已经开始出具家庭暴力鉴定结论。该门诊处现在开始将家庭暴力作为伤害案件的特别一类案件加以处理。但该报告认为为了达到保护妇女的效果，应当通过立法和制度化形式建立全国性的家庭暴力纪录和监测系统。报告建议将派出所、居委会以及基层法院纳入监测系统。妇女援助项目的范围受到限制，有时只是在北京市举办。妇女住房问题意味着如果受害妇女离开其丈夫，她便无处可走。报告说，许多妇女不提出离婚的原因就是因为担心离婚后没有地方住而放弃了离婚的打算。

c) Charles J. Ogletree, Jr.* 、Rangita de Silva-de Alwis** “新修改的中国婚姻法：承诺与现实” 

I. 导论 

Z女士的丈夫没有工作。自他们结婚以来，Z女士就常遭到她丈夫的毒打。如果她胆敢抱怨说他不关心家庭的话，她就会遭到更加可怕的毒打。由于饱受来自其丈夫的虐待，她逐步患上了肺气肿、呼吸困难，几乎不能再继续工作养家糊口。有一天，她比往常稍早下班回家，却发现她丈夫与另外一个女人在床上做爱。在接下来的争吵中，Z女士不但遭到她丈夫的毒打，还被他赶出了家门。Z女士提出起诉要求与她丈夫离婚。在一审中，法院将孩子监护权判给Z女士，允许Z先生继续在他们两居室的单元房里生活，并要Z女士自己寻找新的住房。一名提供法律援助服务的律师帮助Z女士对该判决进行上诉。这一次，法院的判决是：两居室中的大卧房归Z女士住，小卧房归Z先生住。然而对Z女士和她女儿来说，接踵而至的却是恶梦般的经历。她的前夫经常性地踢她卧室的门，并辱骂她，还扬言用一切方法把她撵走。由于此时已是深冬，Z女士只能忍受这种骚扰，以免在大冬天被撵的无家可归。在这种不同寻常的起居生活安排之中，情况开始逐步恶化。Z先生开始向外提供他的卧室作为卖淫嫖娼场所，同时还向他女儿吹嘘说他从中赚了多少多少钱。这样，小女孩也就生活于对Z先生的不断的恐惧之中，她在学校的学习表现也开始越来越差。有时候，X先生还会拿着把刀子追打他的前妻和女儿，而且有一次还确实伤了Z女士。这种情况逐渐变得忍无可忍，Z女士和她女儿被迫逃离了这套公寓。法律服务处的律师们于是再次向法院提出重新对生活空间安排进行调整的要求。在与房管部门进行了多次协商之后，房管部门同意分给Z女士另外一套公寓，以换回她原先的那间卧室。[2]       

上面的案件说明了当今中国离婚妇女面临的困境。尽管法律规定保护妇女的财产权，[3] 在现实中，离婚时的财产分配大部分取决于单位是否能够分配住房。通常，女方不得不面对难堪的情形，或者与前夫同居于以前居住的房屋之中，或者无家可归。[4]  

2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，对1980年《婚姻法》进行了重大修改。修改后的《婚姻法》规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。[5]在新《婚姻法》中纳入有过错方对无过错方的过错赔偿制是用来遏制中国存在的大量家庭暴力行为的各种努力的一部分，并以此来解决离婚后妇女陷入贫困化问题。[6] 

法律中一些未经过仔细审查的一些假设看起来是中立的，但其实际运用会对妇女产生意想不到的后果。这篇文章讨论考察修订婚姻法一些表面上看起来中立的规定给妇女造成的全然不同的影，分析由于不能充分考虑妇女的独特经历和价值，修订婚姻法也许可能给妇女带来造成不利。这篇文章的目的在于揭示法律中的一些裂缝，以及建议如何解决法律中的这些裂痕。 

在文章的第1部分，我们考察婚姻和离婚时有关妇女财产权的法律规定，通过分析法律规定的一些问题，我们将考察是否修订婚姻法能够对保护离婚妇女的财产权发挥真正作用。 

首先，在对家庭暴力缺乏定义和公认含义的情形下，原告非常难以将家庭暴力作为要求赔偿的起诉理由。其次，由于程序性法律的不完善，无过错妇女很难找到配偶通奸或与他人同居的证据，以便根据新《婚姻法》向有过错方提出赔偿要求。 第三，假定女方无法发现配偶转移资产，那么在离婚时便很难得到公平分配的财产。第四，尽管新修改的《婚姻法》有在离婚时无过错方有权请求损害赔偿的规定，但这是否包括有过错方行为导致的离婚损害赔偿是否包括给无过错方造成的心理痛苦进行赔偿呢？在中国，很少有将对妇女的暴力威胁以及对女方家庭成员的威胁看成家庭暴力。第五，在婚姻关系存续期间，是否可以提出损害赔偿仍然是个问题。第六，由于法律没有对过错赔偿的数额没有作出规定而是由没有经过与性别方面的专门培训的法官行使自由裁量权进行判决，因此对类似的案件可能会有不同的判决，而且这些判决有可能对妇女不利。第七， 由于对家庭暴力要求提供的证据的标准要求很高，很难将家庭暴力的施暴者绳之以法。根据《刑法》第260条的规定，虐待必须是持续性的，一贯的，必须是情节恶劣的。而且检察院只有在造成严重伤害的案件中才会提起公诉，多数受害妇女很难提起自诉。 

第2部分分析修订婚姻法的实施问题。假定公安机关干预家庭暴力非常勉强，没有相应的强制性要求公安人员干预家庭暴力的程序，那么收集家庭暴力的证据便会非常困难。假定收集和提出证据困难重重，妇女还得面临棘手的驾驭司法程序问题 

第3部分提出一些强化妇女权利实施的建议。我们最后的结论认为，为了更好得强化妇女权利，中国应当应当使国内法律规范与一些可以实施的国际规范协调一致。 

II.    中国妇女权利立法的背景 

这一部分首先考察修改婚姻法的背景，然后分析婚姻法修改后影响最大的三个领域：已婚妇女的财产权、家庭暴力和有过错方的民事赔偿问题。 

在1980年婚姻法制定以前，中国不允许无过错离婚。1980年婚姻法第一次将感情确已破裂作为离婚的一个理由确定下来。[7]但什么是感情确已破裂是通过此后的司法解释规定的。[8] 

除了婚姻法外，中国政府也颁布了大量的保护妇女权利的法律，包括1992年的《妇女权益保障法》 (LPWRI).[9]  及时《妇女权益保障法》详细地规定了特别需要保护的妇女的权利，但该法没有规定通过什么机构来保护妇女的这些权利。[10]  在中国，必须根据《刑法》提出针对严重的侵犯妇女的暴力行为权利请求。[11] 

B. 有关家庭暴力法律中存在的问题 

尽管新《婚姻法》规定家庭暴力是提出离婚和要求赔偿的一个理由，但如果法律不对家庭暴力作出清楚规定，通过法律制止家庭暴力的目标便很难实现。2001年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》澄清了新《婚姻法》中的某些规定，它把“家庭暴力”定义为“指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”并强调“持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。”但法院能够通过司法实践将家庭暴力范围缩小。许多在其他国家和国际公约中被认为构成家庭暴力的行为，如婚姻关系期间的性虐待，在中国的法律中不被当作家庭暴力。这一部分讨论为什么新《婚姻法》不能达到其意图实现的控制和规范家庭中发生的对妇女暴力行为这一目标。 

1.  如何界定家庭暴力 

1995年《中国妇女发展纲要》（1995－2000）第一次提及“家庭暴力”。[12]这部纲要的规定之一就是“控制家庭暴力。” [13]自该《纲要》公布后，中国研究妇女权益保障问题的学者一直认为，如果没有适当的家庭暴力定义，没有什么人能够确定究竟什么构成家庭暴力。

最近在北京郊区进行的一项抽样调查的一个问题是：“在你生活的社区是否发生了家庭暴力？”被访问者回答说“没有”。当把调查问题缩小到询问被调查人“在你生活的社区是否有人殴打老婆”时 ，回答是“有， 当然有。夫妻吵架、老公打老婆到处都是。” [14] 

中国目前家庭暴力的定义并不包括对妇女和她的家庭成员的暴力威胁、心理伤害、婚内强奸。在不把家庭暴力当刑事犯罪对待的情况下，为了满足《刑法》第260条虐待家庭成员罪的构成要件，受害妇女必须有非常强有力的证据。为了证明某人虐待家庭罪成立，必须证明其行为特别“恶劣”，并且虐待行为是持续性、经常性的。” [15]在某一个典型案件中，审理案件的法院认为20年婚姻关系中的13次虐待行为不足以满足情节“恶劣”这一要求。法院指出：“自诉人和被告结婚20多年，因为性格不合，经常吵架。被告殴打自诉人10余次已被法庭查实无误。但被告对自讼人的伤害和殴打只是偶然发生，不是规律性的，持续性的和一贯性的，每次殴打自讼人时，被告人都有站得住的理由。被告没有虐待自诉人的意图。因此，被告行为不构成虐待家庭成员罪。” 

《刑法》第260条规定的虐待家庭成员罪经常被法院解释为导致严重身体伤害的行为，如断肢和丧失视力等。大部分的法院和检察院不会将“轻微”身体伤害当作家庭暴力对待。[16]另一方面，为了根据《刑法》第234条指控施暴者犯有故意伤害罪，被害人所受的伤害必须是肉体伤害，并且需要出具法医伤害鉴定。 

另外一个相应现象是，家庭暴力引起的心理伤害很少被追究责任。[17]此外，由于法律只规定可对配偶一方的暴力行为提起损害赔偿请求，这样，被害妇女如果遭受家庭成员、伴侣或前配偶虐待，她则无法根据上述法律提出民事赔偿请求。[18] 

公安局和人民检察院在介入家庭暴力时经常犹豫不决。[19]只有在家庭暴力导致死亡和严重身体伤害后果时，公安机关才逮捕施暴者，检察院才提起公诉。[20]如同上面提及过的案件说明的那样， 法官们倾向认为家庭暴力为个人私事。[21]大体上，由于缺乏实施法律的意识，这些法律规定仍然无法落实到实处。 

从历史上看，中国以及世界上其他一些国家曾经对家庭暴力采取双重标准，对妇女暴力行为被认为是较轻犯罪行为。在中国的唐代，丈夫诬告妻子、殴打妻子或严重伤害妻子不会受到官府追究。杀害妻子的丈夫只监禁三年。另一方面，如果是妻子诬告丈夫，则要处三年监禁。而妻子谋杀丈夫则要受极刑处罚。 

在各种文化中，准许殴打妻子贯穿于整个历史之中。在当今世界上的一些国家的法律中，其残迹赫然犹存。[22]例如，《尼日利亚刑法典》规定为了惩戒妻子。刑法规定：在对他人未造成严重伤害的情形下，下列行为不构成犯罪：丈夫惩戒妻子，如果这种行为符合本地法律和习俗或者这种惩戒被认为是合法的。 

在英国普通法中，有一条“大拇指规则”（rule of thumb）， 意即只要用一根比大拇指小的棍子鞭打妻子，便不属虐待妻子行为。英美普通法把丈夫当作家庭户主，允许户主对妻子进行肉体惩罚和惩戒，只要不给她留下永久肉体伤害。[23]在美国，直到1970年代对家庭成员的犯罪的法律一直没有得到严格的实施，家庭暴力犯罪并象瘟疫一般蔓延。[24]不仅施暴者逍遥法外，公共话题中也几乎没有殴打妻子问题的讨论。[25]  家庭暴力犯罪这个名字直到二十世纪七十年代才出现。[26]即使殴打妻子的权利受到批判，[27]但那些殴打妻子的男人仍然正式或非正式地得到豁免，其冠冕堂皇的理由是为了保护家庭和谐与尊敬家庭私生活。根据美国司法统计局的资料，那些被施暴者殴打致死的妇女中，有90％的人向警察求救过一次，50％的人向警察求救过5次甚至更多次。[28]  

 在过去二十年中，许多国家通过了家庭暴力立法。联合国儿童教育基金会（UNICEF）统计，世界上有四十四个国家制定了家庭暴力法，[29]十七个国家制定了性骚扰法律。[30] 让我们一起来看看这些国家立法有哪些长处和短处。

在美国，《针对妇女暴力法》（VAWA）的制定代表着多年来妇女权利倡导者争取通过立法解决象瘟疫般蔓延的家庭暴力的斗争发展到了它的全盛期。[31]特别值得指出的是，该法修正了《联邦证据规则》，采用了联邦强奸保护规定（federal rape shield provision），这一规定是指在涉及与性有关的不当行为的联邦诉讼中，对案件发生前被害人的性行为证据不予考虑。这部法律还规定建立资助计划，支持联邦、州、地方政府、反家庭暴力机构、法律实施机构以及与法院在反对家庭暴力的过程中结成伙伴关系。[32]

《针对妇女暴力法》最重要的规定包括：加大了对性犯罪者和家庭施暴者的惩罚力度；将性犯罪累犯的最高监禁期加倍、授权各州对流窜于各州际间的意图伤害、骚扰或胁迫家庭伙伴或者违反临时性保护令的犯罪分子按照联邦重罪予以惩罚。[33]

州、海外领地或部落可以使用这一基金建立家庭暴力庇护所，训练执法官员和专门对付家庭暴力的新检察官、专门对付性侵犯的工作小组以及协调家庭暴力热线等。《针对妇女暴力法》还为促进强制性逮捕（mandatory arrest）和赞成逮捕（pro-arrest）政策提供资助[34]，并且加重了性侵害者和家庭暴力施暴者的惩罚。     

2001年4月日本制定了《家庭暴力制止法》。《家庭暴力制止法》定义家庭暴力为侵犯人权的发生在男人和女人之间的暴力。[35]它不仅用来保护妻子和丈夫免受家庭暴力伤害，而且还保护未婚同居关系期间的伙伴以及前妻和前夫。《家庭暴力制止法》明确规定丈夫和妻子之间的暴力违反人权。该法律责成全国和各级地方政府制止家庭暴力，并建议为受暴力殴打的妇女提供咨询场所和避难所。该法的缺陷之一是它只明确规定对身体伤害才构成家庭暴力。此外，尽管该法律规定为受害妇女提供经济帮助，但全日本只有40个避难所。

1995年 厄瓜多尔《家庭暴力法》明确禁止对家庭成员造成人身和精神伤害。这部法律调整的对象包括现在的同居者、以前有同居关系的伙伴以及非婚姻关系的亲密伴侣。这部法律有什么是精神暴力的明确定义。[36]

秘鲁是拉美国家中最早针对家庭暴力问题制定特别法律的国家之一。《防止家庭暴力法》(家庭暴力法)于1993年实行、1997年进行了重大修改，它为家庭暴力案件的处理规定了分工明确、迅捷便利的程序，并对司法体系内涉及到这类案件的各部门各自作用和责任作出了清晰规定。[37]

该国最近的一项创举是为家庭暴力受害者设立了一步到位的服务中心。在服务中心里，妇女们可以一下找到女警察、医务检查人员以及政府公诉人。但该国法律提倡进行调解而不是公诉。这样，要对那些针对妇女的虐待行为进行起诉就变得很困难。此外，《家庭暴力法》只保护那些与施虐者在一起生活的妇女。这样，那些在受到伤害时并没有与施虐者一起生活的妇女就无法得到保护。而且，家庭暴力的定义并不包括婚内强奸。这样，虽然秘鲁《刑法》于1991年删除了有关婚内强奸可以豁免的规定，但是如果已婚妇女要想提出强奸起诉的话，她们无法采用家庭暴力受害妇女可以采用的那种便捷的司法程序。 

1998年《南非家庭暴力法》涉及的内容广泛而又全面，可谓是当今世界妇女反抗家庭暴力立法的楷模。该法特别提及了平等权、人身自由与安全以及南非消除对妇女和儿童暴力的国际承诺和义务。这部法律对家庭暴力给予了扩大解释。它将家庭暴力扩大到身体虐待、性虐待、情感、口头和心理虐待、经济虐待、胁迫、骚扰、盯梢骚扰以及毁坏财产等。这部法律还将被保护的人扩展到包括：“家庭关系”中的双方，包括那些结婚的人，不论他们是根据法律、习惯还是宗教而结婚；现在居住在一起或者曾经居住在一起的具有婚姻性质的同性或异性人，孩子父母或现在或曾经对孩子承当父母责任的人；有血亲、姻亲、认养或者已经订婚、约会或者具有习俗关系的家庭成员，包括实际上的或可被意识到的任何性别的人居住在一起期间浪漫的、亲密的或性的关系， 或者那些最近共同居住在一起的人。[38] 

2. 法律上不承认婚内强奸 

《刑法》第236条规定依法惩处“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”犯罪，但该条对是否惩罚婚内强奸没有说法。新《婚姻法》也没有解决性虐待与婚内强奸问题。有人认为，婚内强迫性交可以构成伤害罪，但不构成强奸罪。[39]《刑法》第236条规定以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的要受到刑事惩罚。[40]

在法律没有明确规定婚内强奸不承担刑事责任的情形下，通过严格解释有关强奸的法律可以将婚内强奸纳入到现行法律规定的强奸罪之中。中国一些学者认为，在下列情况下，可以认定婚内强奸罪成立：1）丈夫强迫妻子与他人性交； 2）在强奸妻子过程中，协助和教唆他人；3）误以为是他人而强奸妻子；4）丈夫与妻子分居或者在离婚进行之中。[41]有些中国学者已经提出在婚姻关系存续期间内的强迫性交可以构成故意伤害罪，尽管可以不当作强奸罪予以处罚。但在实践中，新《婚姻法》不承认婚内强奸，婚内强奸也不是离婚中无过错方提出损害赔偿的理由。 

历史上，英国普通法对强奸罪的定义免除了丈夫强奸妻子的刑事责任。[42]

婚内强奸免责制强调了一种不正当性的观点：即只有在伴随有身体伤害的情况下， 婚姻关系中未经同意的性伤害才有问题。通过婚姻，丈夫与妻子在法律上被当作是同一人, 丈夫与妻子在法律上融为一体。这一个人就是丈夫。[43]一直到1970年代末期，通过女权运动和全国性的废除婚内强奸免责制运动，终于导致了婚内强奸免责制的废除。[44]  

截至到1999年，只有17个州以及哥仑比亚特区完全废除了婚内强奸免责制，其它各州仍然存在各种各样的婚内强奸免责制。婚内强奸免责制仍然以奉行苛刻的报告方针或者必须在一定期限内报告婚内强奸等形式继续存在着。其他一些州则把婚内强奸当作不那么严重的犯罪。[45]  例如，在宾西法尼亚州，配偶间的性伤害必须在90天之内报案，而一级强奸罪的报案时效是5年。[46]此外，婚内强奸的最高刑罚比非配偶间的刑罚要低得多。[47]在维吉利亚州，对婚内强奸的处罚比非婚内强奸要轻，只有在被害人遭受性伤害后10天内报案，[48]才可对婚内强奸犯提出刑事控告。在俄亥俄州，只对配偶双方分居时发生的性伤害行为予以追究。[49] 

在1977年将婚内强奸免责从强奸法中取消之后，1978年，俄勒冈州成为第一个起诉丈夫强奸妻子的州。在纽约，在里程碑性的People v. Liberta案件中开始拒绝再执行婚内强奸免责制。州最高法院在判决中说：“没有一个全国性的根据用来区分婚内强奸和非婚内强奸。用来支持婚内强奸免责制的理由或者是陈旧的……或者是不能经受任何那怕是最轻微的审查。” [50]法院认为，强奸者是配偶时， 它给被害人造成的精神上所伤害更加严重。婚内强奸豁免制违背了美国宪法规定的平等保护条款。在州最高判决之后，该州立法机关制定了新的法律， 规定强迫与他人发生性关系，犯一级强奸罪或一级鸡奸罪。[51]   

在立法机关没有通过法律承认婚内强奸的情形下， 一些国家的法院通过司法判决认可婚内强奸为犯罪。例如。尼泊尔最高法院最近宣布丈夫强迫妻子性交将会被当作强奸罪受到指控。[52]最高法院还命令议会修改现行的强奸法律以反映法院的最新罪行判决，包括确定妇女在受到丈夫的强奸或图谋强奸时有自我防卫权。这个里程碑性的判决是2001年5月尼泊尔的一个妇女权利组织－法律和发展妇女论坛提出的一个诉讼后的判决结果。该组织认为该国《刑法典》中关于强奸罪的规定是歧视性的。 

目前，中国存在婚内强奸部分免责制。其它一些国家，则实施婚内强奸全部免责制。例如， 印度[53], 马来西亚[54],巴布亚·新几内亚[55] 和前南斯拉夫。[56]这些国家法律清楚规定免除婚内强奸责任。[57]  在中国，即使没有实行完全婚内强奸免责制，但人们并不完全理解婚姻从来不能作为免予强奸犯罪指控的理由。在中国，尽管受害人可以以伤害罪寻求救济，但这些保护通常是不充分的。

如果要使新规定对妇女的权利产生充分的影响，中国有必要承认婚姻关系中的性虐待构成家庭暴力。[58]  如同在尼泊尔和美国的一些州一样，司法判决能够推动法律变革。中国的妇女权益组织应该给司法机施行压力，让他们承认婚内强奸，以推动这个领域的法律改革。废除婚内强奸运动应当看成是改善中国妇女法律地位以及改变妇女作为丈夫财产，其中隐含着一旦结婚她便得接受丈夫强奸这种传统看法的改革运动的继续。婚姻关系中隐含的同意以及基于私生活和婚姻关系的调和这种看法不能作为让妇女继续从属于男人的理由。有趣的是，美国乔治亚州最高法院宣称：“乔治亚州的强奸法规中从来没有明确规定婚内强奸可以不承担责任”。一个妇女并不能因为她结婚而放弃她要求州政府保护她免受暴力侵犯的权利。同样，在婚内强奸未被法律承认之前，中国的妇女权益倡导可以敦促中国的法官效法美国乔治亚州最高法院，通过对《中国刑法》第236条规定的强奸罪的“广义”和“明了”的解释，把婚内强奸包括在《刑法》规定的强奸罪之中。 

C. 有过错方的民事赔偿中的一些问题 

尽管中国的新《婚姻法》规定了离婚时有过错方的赔偿责任制度，它有助于解决离婚妇女的贫困问题，但仍然有一些问题是法律没有涉及到的。下面讨论其中未涉及到的若干问题。 

1. 没有规定赔偿数量 

尽管新《婚姻法》第46条规定离婚时无过错方可向有过错方请求赔偿，但法律没有规定赔偿数量是多少，而交由法官自由裁量。除非法官和执法机构对妇女遭受暴力的经历以及妇女离婚后的需要有更敏感，否则无法实现《婚姻法》第46条的要实现的的立法效果。[59]如同安守廉教授和沈媛媛女士主张的那样，尽管新《婚姻法》承认夫妻双方的财产权以及夫妻各方对家庭经济状况的改善发挥的作用，但这些规定在范围上是模糊的，“在涉及到具体情况下各种款项应该如何支付时，《婚姻法》的规定并不能提供切实管用的指导方针。” [60] 

除了将新《婚姻法》一些过分宽泛的规定的解释交由司法机构的自由裁量权处置之外，新《婚姻法》还遗漏了其他一些关键性问题。 

2. 存续期间可以要求赔偿吗？ 

即使在离婚时无过错方可向有过错方请求赔偿，但新《婚姻法》是否允许在婚姻关系存续期间无过错方向有过错方请求赔偿是不清楚的。一些提供法律服务的律师认为，确定婚姻关系存续期间无过错方可向有过错方请求赔偿制度至关重要。在下面这个案件中，北京大学法学院妇女法律研究和法律服务中心提供了代理服务并为仍然处在婚姻关系中的家庭暴力被害人争取到了赔偿。值得指出的是，这是可以发现的该类型案件中唯一的一例。

    在婚姻关系存续期间，王先生给张女士造成了身体伤害。有一次，王先生把汽油浇到张女士身上，导致张女士三度烧伤。最初，检察官问，如果我们逮捕王先生，谁带张女士去医院？在张女士的妹妹与法律援助中心的律师联系后，提供法律援助服务的律师设法为张律师作了伤害法医鉴定。鉴定结论表明，张女士被灼伤并暂时无法工作。鉴于伤害的严重程度，检察院提起了公诉。律师又单独就伤害提出了民事赔偿请求。在法院审理民事赔偿案时，法官认为，万先生和张女士仍然维持着婚姻关系，张女士也没有提出离婚请求。由于夫妻财产是共有财产，法官认为，无法就共有财产进行分割。律师认为，王先生应该用其个人财产对张女士进行赔偿。如果不能够用其个人财产赔偿， 那么便可以考虑用夫妻共有财产中属于王先生的那一半财产进行赔偿，这样才能保证在他们提出离婚时对夫妻财产进行平等分割。法院最后判决王先生犯有故意伤害罪，判处14年有期徒刑，并要求王先生给张女士支付9万元赔偿。这是法院判决的第一起在夫妻婚姻关系存续期间一方向另一方赔偿经济损失的案件。[61]   
 
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