北京大学法学院妇女法律研究与服务中心

    3. 离婚后的收入是否可以计算在分割财产范围之内？ 
中国《婚姻法》向有过错方赔偿这一制度的转变反映了中国正试图努力解决离婚导致的妇女贫苦化问题。但通过对中国发生的案例的分析表明，在纯粹的、象征性的法律改革和法律实际上能够给妇女带来的影响二者之间还存在着紧张关系。在社会经济因素明显对妇女不利的情形之下，仅仅在法律规则上确定男女平等是不够的。 

在中国，配偶双方离婚后， 一方是否还有权分享另一方所得这一问题在法律上是不清楚的。中国的妇女权益倡导者认为应当将赚取收入的能力概念化，使夫妻双方赚取收入的能力变成夫妻各方的资产，这样可以使得那些为了丈夫的学习和职业发展而牺牲了自己教育和职业机会的妇女争得一些补偿。[62]在这方面，可以参考美国的经验。 

自1970年代从加州始，美国各州通过开始实行无过错离婚制的法律。离婚再也不是配偶一方由于配偶另一方违反婚姻契约而单方面解除他或她婚姻义务的理由。[63]

30多年之后，仍然还有一些关于无过错离婚是否应该对女性贫困化承担责任的争论。[64]即使无过错离婚改革拓展了离婚时可分割财产的定义，[65]将大部分财产当作婚姻关系期间夫妻财产，不管财产具体属于谁的，但这些努力一直被认为不足以改善妇女离婚后不断加剧的经济恶化状况。妇女离婚后的经济福利状况需要采取比平均分割财产更多的分割方式加以保障，需要考虑将前配偶离婚后的收入加以分割。

夫妻双方均分共有财产经常无法挽回由于离婚而而给女方造成的损失。在中国男女双方不平等这种大的社会背景之下，平等财产分配制度并不能产生平等结果。男女在中国社会面对的不同的社会经济地位会使人们认为，至少在可预见的将来，对实现男女平等真正有意义的改革只能通过离婚时对夫妻共有财产合理的，但可能是不平等分割方式才能实现。[66]这种观点是为了使男女双方社会经济地位平等而作出的努力尝试。 

除非司法官员的性别偏见被纠正，否则任何法律改革给妇女能够带来的实际效果都会微乎其微。法官在解释法律时的举足轻重作用可以透过韩国经验加以佐证。1991年[67]  韩国修改了《家庭法》。在韩国历史上，离婚妇女第一次享有与男子平等的法定权利。[68]在新婚姻法生效后不久，韩国妇女便开始请求在离婚财产分割时与男子享有同样的权利，但受到法官的抵制。一个研究韩国家庭法变迁的学者认为：“迄今为止，根据新《婚姻法》处理过的婚姻财产分割案件明显地说明这些案件的处理受到于法官享有的广泛的自由裁量权的制约。在一个妇女仍然只能是主要的管家婆或者只能从事二等工作的社会，即使法律规定了婚姻财产的平等分割原则，它也只意味着离婚后这些妇女的总体生活质量的下降。”[69]文章继续指出，“如果夫妻共有财产严重不足，即使分给女方大部分财产，这些妇女在社会上还是会面临不平等的命运。离婚后，工作收入更多的一方应该向另一方支付扶养费。即使在财产分割后，离婚妇女获得了大量财产，但在某些案件中，为了维持惯常生活标准，向一方当事人支付扶养费也许还是必要的。 ”[70]

最重要的是，作者担心将决定婚姻财产分割的权力交给行为怪诞的司法自由裁量权会孳生司法专横和任意，[71]即使作者意识到完全避免司法自由裁量权是不可能的。[72]她认为，没有限制的自由裁量权对处于传统社会中的妇女平等权益的实现是有害的。她最后得出结论说“如果司法当局对那些所谓的理所当然的社会预设不进行自我审查，广泛的司法裁量权非常容易成为将歧视性社会规范永久化的工具。” [73]

4. 是否可以建立夫妻财产分割制度？ 

中国一些妇女权益倡导者提出，在婚姻关系期间发生家庭暴力的情况下，应该把夫妻共有财产予以分割。这些人认为，在法国、[74]德国、[75]瑞士[76]以及意大利[77]都有这种类似法律规定。下面这个案件说明妇女权利律师是如何通过建立多种可选择性机制成功地为保护妇女财产权进行辩护的。下面这个案件说明了律师方是如何通过选择性的机制成功保护妇女财产权利的。

李英（Li Ying）与张夏成（Zhang Xiacheng）是夫妻。在他们夫妻关系存续期间，他们积攒了很多钱。与此同时，张夏成开始用棍子、铁杆和蜂蜜灌殴打李英并威胁要杀害她。张夏成还不让李英过问夫妻共有财产收入情况。李向法院起诉离婚。在调解时，张夏成对自己的虐待行为表示道歉，并请求给他改过机会。李英的律师对她建议说，即使对方同意调解，也应该将家庭财产予以分割，以便保护李英享有的那份财产权益。这样即使在离婚时也可以保障李英的财产利益。后来，提供法律援助的律师帮助李英对财产分割协议作了公证。 

上述案件说明，通过有创造性的辩护技巧，提供法律服务的律师能够弥补新《婚姻法》留下的空缺。 

III. 落实妇女权益的障碍 

A. 司法机关的问题 

Y女士在结婚后经常受到丈夫虐待，她先后住院16次。由于长期遭受虐待，她的两根肋骨被打折，视力严重受损、并伴有眩晕、脑震荡等症状。审理她案件的法院认为无法认定被告人犯有虐待家庭成员罪。法院的理由是， 在二十年时间内的十余次殴打行为并不能满足虐待家庭成员罪所需要求。它要求虐待家庭成员的行为必须具有高发频率这一特点。法院还认为，因为每次被告对原告使用暴力时都有占得住的理由，这个理由就是妻子不听丈夫的话。[78]

大部分中国法官对家庭暴力缺乏足够敏感，他们没有认识到家庭暴力的严重性甚至是刑事犯罪，他们倾向于将家庭暴力看作个人事情，与法律无关。[79]即使上面提及的案件是中国司法系统中有些极端的性别歧视案件，但法官对家庭暴力缺乏认识加大了人们对《婚姻法》中因家庭暴力导致离婚无过错方有权请求赔偿这样的法律规定是否有任何实际效果的担心。

假定有关妇女权益的法律，特别是有关因家庭暴力导致离婚时无过错方有权请求赔偿、离婚财产分割以及什么构成家庭暴力等规定是迷糊不清的，那么法官自由裁量权便成了一个关注的焦点问题。[80]这使得法官学会从性别视角看问题以及知道妇女被歧视的特别经历便具有特别值和反复强调的必要。 

影响司法独立的另外一个障碍是司法机构在解释法律规定时顺从行政机关的意志。中国的许多法律规定不是由中国的全国人大起草的， 而是由国务院各部、委起草，有时，一些法律规定完全是短视行为和政治压力的结果。[81]不但行政行为很少受到审查，法院发现针对行政机关的判决很难执行。[82]上述这些因素加之法官在面对行政机关时瞻前顾后，[83]从而限制了法院保护妇女财产权的能力，特别是妇女财产权利涉及到单位分配的住房问题时。 

在中国，对司法机构的要求仍然没有标准化。尽管中国政府采取了一些联合行动提高司法官员的技能，但司法技能的提高仍然需要假以时日。目前中国并没有案例报告制度和司法先例制度，作出的司法判决也没有连贯性和一致性。[84]在现实中，中国的法院并不是一个强有力的国家机构，它还受到地方保护主义的影响。[85] 

法官待遇偏低，缺乏足够的法律教育和正规培训，也导致他们对妇女存在各种偏见。北京大学法学院妇女法律研究与法律服务中心的研究报告提出下列因素是导致司法机构无法有效保护妇女权益的原因：1）某些法官不严格执法；2）在审理案件时法官经常缺席；3）开庭审理案件时不通知律师参加；4）不提供案件延期审理的理由；5）无故不定期拖延案件审理；6）接受诉讼参与人的礼物和提供的好处；7）对穷人权利缺乏敏感；8）不懂法律。 

但是，中国的律师界已经出现了一些积极的发展趋势，这些人对司法改革开始予以更多的关注，其中包括给司法官员提供很好的法律培训。[86]  此外，法官态度也在发生变化。尽管过去法官在争议解决中扮演教育者顾问角色，今天他们越来越多扮演着公正裁判者的角色。    

如果法院对司法体制中存在的性别偏见缺乏认识并缺乏可行措施来纠正这些偏见，妇女在司法中的平等权益便会化为泡影。在美国，妇女从事不拿薪水的家庭事务以及她们操持家庭和养儿育女对婚后家庭财产积累作出的贡献经常被视而不见，这些劳动在处理离婚财产分割时没有得到承认。法官对妇女长期从事没有报酬的家庭事务而失去的经济上的诸多机会缺乏敏感，这一点在处理离婚财产分割案件时经常表现出来。法官或者认为离婚妇女会再嫁，会有别的男人照顾她，或者认为妇女在再次进入市场时不会遭遇什么麻烦。[87] 

B. 公安机关存在的问题 

案例一： 

张女士因为下班后至晚上8点才回家就被丈夫按倒在地上一顿毒打。在打了一阵后，他丈夫将一瓶汽油浇在她的脸和身上，然后点燃。张女士被严重烧伤并被送到了医院。醒来后她向公安局求助。公安局答复她，由于是他的丈夫怀疑她的私生活有问题导致了伤害事件，公安局不会处理这类家庭纠纷。[88] 

案例二： 

魏女士婚后受到丈夫对其身心方面的双重虐待。某日因为某事发生争吵后，她丈夫将汽油浇在她身上然后点燃。魏女士被严重烧伤。当魏女士的妹妹到当地公安局报案后，公安局拒绝介入，他们认为这是家务事。魏女士被迫生活在恐怖之中。她已被毁容，无法为自己赚到生活所需要的钱，也无法融入社区生活。即使代表魏女士提供法律服务的律师前去公安局询问魏女士的案件时，公安局的人回答说：“如果将魏女士的丈夫抓起来，谁来为她支付医疗费？” [89] 

如上述案件说明的那样，公安机关对处理家庭暴力案件非常勉强。他们头脑中既定的公私两个领域的区别告诉警察：属于私事的家庭暴力在法律保护的范围之外。许多妇女权益倡导者也对使用110求助热线是否能够为家庭暴力的受害者提供帮助表示怀疑。[90]如果警察不愿意对发生了的家庭暴力立案，受害妇女便非常难以证明其遭受的是哪种类型的家庭暴力。

一个中国的妇女权益倡导者写道：“110警察求助热线电话不回应家庭暴力求救电话，也不干预家庭内部发生的打老婆行为。一些警察认为他们的职责是维持公共秩序而非家庭秩序。还有一些人责备被虐待的妇女。他们对受害妇女说一个巴掌拍不响。他们说妻子不该要求警察惩罚丈夫，因为丈夫是她在家庭中的最亲近的朋友。《中国妇女报》的许多文章以及未发表的家庭暴力案件表明，许多受害妇女在发生家庭暴力后到有关部门求救都无功而返，最后酿成惨剧 。” [91]

在美国，一直到1994年通过《针对妇女暴力法》之前，警察当局都对家庭暴力事件一直采取不逮捕政策。结果是，很少有家庭暴力案件被起诉，大量案件被法院驳回。直到七十年代妇女运动以及系列法院判决的出现才改变了警察、检察官及法院对待家庭暴力的方式。

民事保护令，这是一种命令性的救济措施，经常被首先用来对付在美国发生的家庭暴力。[92]大多数州的民事保护令给予法院范围广泛的自由裁量权。根据民事保护令，法院可以：1) 下令禁止对被害人进行身体和精神虐待，甚至可以禁止与声称的被害人进行任何接触；2) 下令为被害人腾出住所甚至允许声称的被害人单独使用个人财产；3) 下令为被害人提供咨询；4)下令归还原物或支付律师费；5)下令被害人对未成年人有临时监护权；6) 限制对未成年孩子的探视权。[93] 然而，直到《对妇女暴力法》制定前，这些民事保护令并没有得到充分的实施。《对妇女暴力法》要求以充分的诚信和信用的态度颁发保护令。[94]

C. 收集和提交证据难Difficulties Present in Collecting and Presenting Evidence 

在中国，刑法中没有将家庭暴力没有被确定为一种单独的罪。 如果要对家庭暴力行为提起指控，必须以虐待罪的名义提出。由于公诉机关只对造成严重伤害的行为提出指控，在其它情形下则必须提出自诉。根据《刑法》，被害人必须证明虐待是持续性的，一贯的，必须是情节恶劣的。有许多案件表明， 受害妇女根本无法满足上述这些高标准。由于在虐待行为不严重的案件中，检察院不会就虐待案件提起公诉。在这种情况下，大部分受害妇女发现提起自诉以及向法院提供符合要求的证据非常困难。故意伤害罪需要得到法医鉴定，而且必须是“肉体伤害”。第二，由于缺乏相应的知识和财力，很少有妇女能够得到伤害法医鉴定。此外，自诉使得许多妇女处于易受丈夫攻击地位，并容易受到报复。因此，一些受害妇女经常打消对施暴者提出指控的念头。.[95]                    

象早先已经指出的那样，另外一个问题是，在由于家庭暴力和通奸导致的离婚案件中，一些配偶将财产转移到第三者，以防止依照法律均分夫妻财产。[96]  在这种情形下，几乎无法收集到证明配偶方非常转移财产的证据。只有检察院、法院才能得到银行存款纪录，报税纪录以及其它财务纪录文件。[97]  律师、法律援助工作者，妇联干部非常难以从银行和证券机构、财政机构以及工作单位得到财务纪录、报税纪录等。一些机构只允许检察院、法院和公安局进行调查。如果取证如此困难，妇女权利倡导者和律师便无法收集到为家庭暴力案件所需的关键性证据。[98] 

《民事诉讼法》第64条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。尽管法律中有这样的规定， 但法院并不为竭力去收集那些配偶一方难以收集的诸如银行帐号、财产交易方面的证据。如果法院不去收集这些证据， 这部分财产便无法计算在离婚分割的财产之列。

根据中国的《刑事诉讼法》，只有在得到同意的情况下，律师才可以从证人和工作单位收集证据。[99]  此外，为了从被害人被害人提供的证人处收集证据，律师必须得到检察院和法院同意。[100] 由于律师无法查看官方收集的证据，上述规定将阻碍律师收集证据。[101]

另外一个缺陷是中国的证人不愿到法院出庭作证。于平分析中国的《刑事诉讼法》时指出，由于律师缺乏收集证据的手段，应该给律师机会，让他们可以传召证人出庭作证。但他进一步指出，在传召证人出庭方面，律师面临许多困难。即使新的《刑事诉讼法》针对证人不出庭作证作了修改，但证人仍然可以由法院决定不出庭作证，或者许多证人干脆不理睬法院出庭作证命令。[102]  即使法院可以发传票，如果对遵守法院传票者不施以法律上的惩罚，那么向法院提交的大部分证据便会是书面的。[103]  孔捷融（Jerome Cohen）认为不仅证人经常不出庭作证，他们也拒绝接受会见。[104]他们甚至很少提供书面证词。这些证人这样作的理由否则是处于漠不关心、害怕或者是担心再作证过程中损失收入和有额外开销。[105]  在家庭暴力案件中，许多证人觉得案件中的男方仍然会呆在原来夫妻居住的房子，而女方则会选择离开。因此，作为案件中原被告的邻居会觉得为家庭暴力作证会进一步加剧社区紧张关系。在家庭暴力案件中， 医生也很少到法庭作证。由于考虑到到法院出庭的费用问题，即使为家庭暴力受害人看病的医生也只是为家庭暴力案件提供书面证词。

即使在家庭暴力案件中医学上的证据能够为家庭暴力案件的判决起到关键作用，法医人员对被害人受伤的性质和程度的判断决定了家庭虐待案件的法律上的分类以及被告面临的指控的严重性。对家庭暴力案件中法医制度的担心仍然是理论上的，这是因为在绝大多数案件中，警察完全不把家庭暴力当作刑事案件，他们也不向被害人谈及法医鉴定。此外， 警察看起来也不知道刑事“伤害”的指控并不是总是需要被害人实际上受到了身体上的伤害。

家庭暴力受害人面临的问题并不仅仅收集证据问题，在向法院提交证据方面也同样面临问题。法医鉴定人员，检察院人员以及法官并没有受到过妇女与暴力问题的训练，这些人对与家庭暴力有关的法医学上的证据的范围及其作用只有一点肤浅和简单的认识。[106]

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[1]. 中国新《婚姻法》已经将家庭暴力作为提出离婚的一个理由。 

* 哈佛大学法学院教授 

*哈佛大学法学院法哲学博士斯班伯格集团国际部主任。该文是应西北大学Margaret Woo.教授邀请提交给比较法课程的论文。

[2]  为保密缘故，该案真名隐去。见北京大学法学院妇女法律研究和法律服务中心：《北京大学法学院妇女法律研究和法律服务中心经办的法律援助案例报告》(1996-2000), 第14页。 [下面简称《中心报告》] 

 [3]  《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。第39条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理。协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。最高法院也发布了一些离婚时财产分割的司法解释。其中提到在财产分割时，要考虑到子女利益，配偶方的过错，是否非法转移财产，双方居住情况以及抚养孩子的责任等。见“最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答”第三条。在处理离婚财产分割时，各省也有一些规定。其中规定是否女方丧失生育能力也是考虑因素之一。 

[4] 住房问题题是妇女离婚时考虑的一个主要问题。即使可以在市场上买到房子，房地产管理局机构仍然拥有很大一部分可以用来对公众出租的房子。这些房子不能转租，承租人也不得利用这些房子赚钱。《中心报告》，第17页。Sharon Chaitin 也认为，许多离婚妇女为继续与丈夫居住在同一个公寓中战斗，与前夫共同居住同一个公寓，即使离婚也是如此。她们没有单位分配的住房，也没有钱到市场上去买房。”Sharon Chaitin, “转换的责任：2001年3－4月修改中国婚姻的合理性的案例研究方法”，2002年5月1日，(提交给区域研究委员会的论文－东亚、区域研究学位论文之一部分，哈佛大学) 

[5] 《婚姻法》第46条 

[6]催发《婚姻法》修改时的一些争论集中在这样一个事实，即认为1980年《婚姻法》无法有效遏制非法婚姻。这是因为它没有规定违反婚姻的法律要求的情形，也没有清楚规定离婚时的财产分割方法。另外一个争论的问题是，是否离婚财产分割能够阻止迅速上升的离婚率。Chaitin, 同注17，第6-7页。    

[7]《婚姻法》第二十五条:男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离 

婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。新《婚姻法》第32条规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

[8]最高人民法院“关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见”（１９８９年１１月２１日）确定下列情况可以确定为感情破裂：草率结婚、婚前缺乏了解、一方与他人通奸、非法同居、婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活等。Chaitin, supra note 17, at 第36页. 

[9]  制定该法是为了履行中国根据《消除针对妇女一切形式暴力公约》而承担的国际义务。北京大学法学院妇女法律研究与服务中心：《当代中国妇女权利保护的理论和实践》，第9页，工人出版社，2001年。以下简称《理论与会实践》. 其它关注妇女平等财产权利的法律包括1982年宪法第48条，1985年《继承法》第26条，它规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。 

[10]  Jonathan Hecht认为，《妇女权益保障法》不是用来保护受到歧视的被害人的。他在文章中说：“在某种程度上，它是对整个社会的一个说词，这部法律本质上是向社会教育和宣传的规范性原则。”“中国人权论坛”（China Rights Forum）,1995年秋.http://www.igc.apc.org/hric/crf/english/95fall/e4.html.  

[11]  《刑法》第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中规定了“虐待罪”。刑法第260条规定了虐待家庭成员罪。但是，刑法规定，必须“情节恶劣”，能够处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。只有在下列情况下，虐待家庭成员才构成犯罪：1）虐待行为必须是经常性的；2) 虐待行为是高频率的、及时它只是在一个短时间内发生的;3) 行为卑鄙。例如，仅仅因为妻子生女儿或丈夫想有别的外遇而强迫妻子协议离婚;4) 虐待手段是残酷的、非人道的，例如针扎、火烧、泼开水、用皮带抽等; 5) 后果严重，例如，造成被害人精神病、瘫痪、受伤和残疾、死亡、自杀等。Zhao, supra note 9, at 226.法院也可以援引《刑法》第232和234条惩罚家庭暴力行为。232条规定的杀人罪可以用来处理杀害妇女事件。234条规定了故意伤害罪。它规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。尽管《刑法》第232条和234条规定了对家庭暴力施暴者的刑罚，但必须是“肉体”伤害才可以施以刑罚。同前注See id. at 2第227页.     

[12]  《理论与实践》，同注48。 第416－417页。   

[13]  《理论与实践》，同注48。 第417页。 

[14]  陈明侠：同注76。第13页。 

[15]  《理论与实践》， 同注48， 第13页。 在一个案件中，施虐者在20年婚姻关系期间的对被害人的13次虐待行为被法院认为不足以构成行为“恶劣”这一犯罪构成要件。见《报告和摘要》， 同注45，第13页。 

[16] 《刑法》第232和234条都只规定惩罚故意杀人、故意伤害他人身体的犯罪。此外，检察院也很少起诉家庭暴力案件， 除非被害人身体受到严重伤害。 

[17] 《 报告和摘要》，同注45，第21页。 

[18]  唯一的例外是在家庭暴力导致严重身体伤害时。《刑法》第260条规定了虐待家庭成员罪。该条规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的。第一款罪，告诉的才处理。虐待家庭成员情节恶劣的，可以处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，致使被害人重伤可以判处两年以上，可以判七年以下有期徒刑，但只有在下列情况下才能构成虐待家庭成员罪：1)这种虐待行为是长期的；2)如果虐待行为是短周期的， 但发生频率高；3)动机卑鄙。例如，因为女方生了女孩而强迫女方离婚，或者男方另有新欢；4)虐待行为残酷或和惨无人道。如用针扎，火烤，用开水烫以及用皮带抽打等；5) 虐待行为后果严重。例如导致被害人精神分裂，瘫痪，受伤，残废，死亡或者自杀等。 

[19]  赵玉红，同注38， 第231页。 

[20].  同上注。 

[21]  赵玉红，同注38，第232。 

[22] “象马里、苏丹和也门这些国家，在婚姻关系中，法律仍然明确要求“妇女顺从”。1991年《苏丹穆斯林个人地位法法案》规定丈夫在夫妻关系中的权利包括照顾妻子及妻子对丈夫的和睦顺从。”在也门，根据1992年第20号《个人地位法》第40条，在影响家庭利益的事情方面，妻子有义务“必须服从丈夫命令“，包括如果 未经丈夫同意不得离开住房等。Jessica Neuwirth, Sex Discriminatory Laws: A Challenge to the Integrity of International Law 3 , International Women’s Rights, human rights, American Bar Association, Summer 2002, vol.29.3. 

[23]  State v. Rhodes, 61 N.C. 453 (1868). 

[24]  Lawrence W. Sherman, The Influence of Criminology on Criminal Law: Evaluating Arrests for Misdemeanor Domestic Violence, 83 J. Crim. L. & Criminology 1, 11 (1992). 

[25]  “打老婆被警察称作‘家庭纠纷’。被家庭问题顾问和社会问题工作者称作“家庭失调”。在  Helene Deutsche的影响下，精神病学认为受虐妇女有受虐倾向，她们挑起丈夫殴打她们。Elizabeth M. Schneider著：《受虐待妇女及其女权主义立法》, Battered Women and Feminist Lawmaking 20 (Yale University Press/New Haven 2000).      

[26]  同上。 

[27]英国普通法明显支持丈夫殴打妻子。英国普通法中 “大拇指规则”（rule of thumb）允许丈夫殴打妻子，只要他使用的棍子比大拇指小或者这根棍子可以穿过结婚戒指那般粗细。丈夫严惩妻子的权利建立在普通法之上。丈夫有特权“用鞭或棍对妻子的轻罪予以严惩。在其它情形下，丈夫可以对妻子给予 “适度惩罚”。在美国，1824年的Bradley诉. State案中，一家密西西比法院指出， 在异常紧急情况下，丈夫应当有行使对妻子进行适度惩罚的权利。在妻子举止不当情形下对妻子予以有益限制而使其免予令人痛苦的指控…” 法院作出这一判决的理由是维持家庭领域的神圣性，让法院免于微不足道的控诉的打扰，让当事人双方和解并象一个男人和一个女人应该作的那样一道生活。在某个案件中， 法院指出，当事人应当拉上窗帘、远离公共舆论的注意，让当事人自己去忘却和宽恕。在1871年的Fulgham诉 State案中，阿拉巴马州最高法院判决说，用一根可以穿过结婚戒指般粗细的棍子教训妻子什么是应尽的义务并让她知道如何服从丈夫这种方式现在被认为不必要了。因此，为了对妻子的行为予以适当矫正，丈夫现在没有可以证明其行为正当性的理由， 法律也不再允许使用这种武器对待妻子。“妻子不再被认为是丈夫的奴隶。” 

[28]  同上。 

[29]  http://www.unicef.org/pon97/p48a.htm. 

[30]  同上。 

[31]  《对妇女暴力法》救济的措施因违宪无效。见United States v. Morrison, 529 U.S. 598 (2000).  

[32] 这些包括给各州提供经济上的支持， 帮助各州建立对妇女犯罪的法律实施机制。 

[33]  尽管这些保护被害人的政策给施暴者传达了很强烈的信息，告诉他们（她们）虐待行为本质上是犯罪行为并要对其行为承担不可避免的后果，也有人认为强制逮捕法减少了警察的自由裁量权，也使被害人失去了如何处置施暴者的决策权。另外一个对家庭暴力行为不得撤销指控政策值得关心的问题是一旦向施暴者提出正式起诉，家庭暴力被害人便无法要求撤诉，并限制了检察官在被害人不愿合作情形下中止案件的能力。有些妇女权益倡导者认为家庭暴力刑事犯罪化并没有考虑到妇女的自治经验、妇女面对的社会关系以及妇女的体验所面对的社会现实。见Elizabeth M. Schneider：《被殴打妇女和女权主义立法》，第184－1888页，耶鲁大学出版社，2000年版。 

[34]  强制性逮捕和赞成逮捕政策一直受到一些妇女权益倡导者的批评。他们认为它夺走了家庭暴力受害者决定是否指控施暴者的决策权，否定了受害者一旦改变主意后撤销指控施暴者的权利。支持强制性逮捕和赞成逮捕政策的观点认为，刑事指控权属于国家。此外，其它一些观点认为，该法律中的一些规定未能充分反映被殴打妇女的复杂经历。 

[35] Japanese Women Now, http://wom-jp.org/e/JWOMEN/dv.html. 

[36] Law No. 103 of 25 Nov 1995, Law against Violence against Women and Family.

[37]  同上。 

[38]在独联体国家中，乌克兰于2002年初第一个通过了《预防家庭暴力法》（law On Prevention of Violence in a Family），2003年1月，吉尔吉斯斯坦制定了《制止家庭暴力的社会和立法保护措施》（the Measures for Social and Legal Protection from Domestic Violence）哈萨克斯坦也起草了单独的家庭暴力法，目前公众正对该立法草案进行讨论。见起草性别认知立法：如何在中东欧和独联体国家促进和保护性别平等。UNDP Democratic Governance Series. Slovakia, January 2003.     

[39]北京大学妇女法律研究和法律服务中心：《当代中国保护妇女权益的理论与实践》，第468页，工人出版社，2001年。 

[40]  《刑法》第236条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

　　强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

　　（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

　　（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

　　（三）在公共场所当众强奸妇女的；

　　（四）二人以上轮奸的；

　　（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 

[41] 北京大学妇女法律研究和法律服务中心：《当代中国保护妇女权益的理论与实践》，第453页，工人出版社，2001年。 

[42] Matthew Hale先生认为，丈夫不可能因为强奸合法妻子而犯罪。因为丈夫与妻子之间的相互同意和契约关系表明妻子把自己交给了丈夫。这种同意和契约是不可撤销的。这是婚内强奸免责制的历史正当性。” 前英国王座法院首席法官Matthew Hale先生的观点以及他的论文《1736年国王辩护史》（the History of the Pleas of the Crown of 1736）在美国广为传播。Jill Elaine Hasday, 88 California Law Review, 2000 at P. 1396.   Weishaupt诉 Commonwealth, 227 Va. 389, 396, 315 S.E. 2d 847, 850 (1984). 

[43].William Blackstone, 《英国法律释义》（Commentaries），载于Linda Jackson：《婚内强奸：高标准已经确立》（A Higher Standard is in Order）, William and journal of Women and the Law at 186, Fall 1994 。 

[44] 三个主要的婚内强奸免责方面的法律规定是，第一个与中国相同，即丈夫不可能强奸妻子， 除非夫妇各自居住或在法律上分居或者已经已经向法院提出离婚寻求保护。这些州包括肯塔基、密苏里、俄克拉荷马和南卡罗莱纳。有24个州给予婚内强奸部分免责。在这些州， 在有些情况下， 丈夫要对强奸妻子要被追究。但在一些非婚内强奸情况下要受追究的行为，丈夫则可以不受追究。大部分允许婚内强奸部分免责的州只允许在丈夫的强奸行为给妻子造成的伤害不十分严重，没有使用暴力和胁迫手段的情形下才允许部分婚内强奸免责。有四个州允许婚内强奸部分免责。这些州不对丈夫强奸妻子提出一级强奸指控。另外一些州对那些强奸未达到能构成有效同意的年龄的妻子的丈夫或精神或身体上有残疾的丈夫的强奸行为免责。最后，有22州完全废除了婚内强奸。婚内强奸和非婚内强奸没有任何区别。总而言之，仍然有28州仍然保留婚内强奸免责残迹。同上注， 第368－368页。 

[45]  Margaret A. Cain, “针对妇女暴力法中的民权内容的规定：它的遗产及其未来”The Civil Rights Provision of the Violence Against Women Act: Its Legacy and Future, 34 Tulsa L.J. 367, 372 (Winter 1999). 

[46]  Judith A. Lincoln, “废除婚内强奸免责制：当务之急是保护妇女不受配偶强奸”Abolishing the Marital Rape Exemption: The First Step in Protecting Married Women from Spousal Rape, 35 Wayne L. Rev. 1219, 1235 (1989). 

[47]  Schelong, supra note 108, at 107. 

[48]  Schelong, supra note 108, at 106. 

[49] Lincoln, supra note 129, at 1240-1241. 

[50]  同上注，第572页。 

[51]  同上注，第579页 

[52]  现在尼泊尔的婚内强奸是犯罪。见http://www.isiswomen.org/women/lists/we/archive/msg00111.html. 

[53]   《印度刑法典》第375部分规定，丈夫与年满16岁以上的妻子性交，不构成强奸。 

[54]《马来西亚刑法典》第八条（1）丈夫强迫妻子性交， 只要在强迫性交行为发生时根据现有的成文法律，其婚姻有效，或者联邦法律承认其婚姻，不构成强奸犯罪。 

[55]  1974年《巴布亚·新几内亚刑法典》357部分规定：未经同意或通过武力与不是自己妻子的妇女或女性性交……是强奸犯罪。 

[56]  南斯拉夫联邦共和国－塞尔维亚共和国刑法典第103（1）规定：以武力或威胁方式强迫与不是妻子的妇女性交，或威胁该妇女生命和身体或威胁与该妇女关系密切的人的生命和身体安全，处一－十年有期徒刑。 

[57]  此外，在世界上一些国家，例如，埃塞俄比亚、黎巴嫩、乌拉圭， 婚内强奸不是刑事强奸犯罪。在这些国家， 男人强奸妇女不承当刑事责任，如果这些男人与被害人结婚的话。See Jessica Neuwirth, “性别歧视法律，对国际法一体化的挑战 3, International Women’s Rights, human rights, American Bar Association, Summer 2002 Vol.29, No.3. 

[58]  英国虽然立法没有废除婚内强奸免责，但英国法院已经拒绝承认婚内强奸免责。法院认为，婚内强奸使得已婚妇女处于与未婚妇女相较不公正的地位。Melissa J. Anderson, “合法妻子、非法性交－英国和爱尔兰共和国婚内强奸刑事犯罪化的效果”, 27 Ga. J. Int’l & Comp. L. 139, 166-167 (1998).   

[59] 安守廉、沈媛媛 ， 同注40，第21页 

[60]  同上注， 第17页。 

[61]  《报告和摘要》， 同注45， 第7页。 

[62] “实际上，我们经常可以发现，夫妻共有财产通常用来为夫妻中的一方教育投资， 特别是为丈夫的学习投资。例如， 到国外进修，拿学位或学习特别技能。不管最终的学习是成功还是不成功，如果他或她要求离婚，将会给对方，特别是给妻子一方造成严重负担。”《理论与实践》， 同注48，第286页。     

[63]  Milton C. Regan, Jr., “婚姻和女权主义者法律理论座谈会：配偶与陌生人：离婚义务和财产话语”, 82 Geo. L. J. 2303, 2313 (1994). 

[64]  同上注，第 2316页。 

[65]  在O’Brien v. O’Brien （66 N.Y. 2d 576, 498 N.Y. 2d 576,）上诉法院认为根据家庭关系法之236部分（B）（5）条〖Sec. 236 (B) (5).  〗，丈夫新近获得的医生开业执照是婚姻关系期间积累的共同财产，应当在离婚间平均分配。除了纽约的这个案件外，其它上诉法院也接受了将职业学位当作夫妻共有财产并可在离婚时进行均分这种观点。在中国，在中国，在考虑离婚财产分割时，婚姻关系期限获得的教育资格证书不被当作夫妻共同财产对待，夫妻一方对另一方获得教育资格作出的贡献也不被承认。而事实上，婚姻关系期间的教育贷款不被认为是个人债务，其债务在离婚时要作为共同财务予以偿还。 

[66]  《理论与实践》， 同注48，第286页。 

[67] 韩国《家庭法》与中国和日本一样，规定了协议离婚和司法判决离婚。协议离婚不需要过多的司法介入，如果遇到争议，家庭法院的调解委员会会帮助离婚双方达成和解。只有在调解无效的情况下才可准予离婚。 

Kay C. Lee：“儒家伦理、法官和妇女：韩国新《家庭法》中的离婚制度 ”，《太平洋区域法律和政策评论杂志》，第4卷，第479页，1995年； 

修太郎羽村（Shotaro Hamura）：“日本司法判决离婚理由的自由化，1987年9月2日判决，《转型期的律师》，1990年秋。 

[68] 新《家庭法》代表了“全韩妇女修改韩国家庭婚姻法联盟”领导的韩国妇女运动的胜利。Kay C. Lee：“儒家伦理、法官和妇女：韩国新《家庭法》中的离婚制度 ”，《太平洋区域法律和政策评论杂志》，第4卷，第479页，1995年。 

[69] 同上。第479页。 

[70] 同上，第500页。 

[71] 同上，第499－500页。 

[72] 在美国，法官在判决离婚案件的扶养费时同样享有很大的自由裁量权。例如，纽约关于扶养费的法律特别规定如下：“在考虑到婚姻关系中当事人建立起来的生活标准，考虑到支付扶养费的一方是否缺乏足够的财产和收入以满足他或她的合理需求，以及考虑到一方当事人是否有足够的财产和收入满足另一方当事人的合理需要、案件发生时的情形以及各当事人的情形后，法院可以下令支付临时性扶养费或者按照公平原则支付所需数量的扶养费。” N.Y. Dom. Rel. Laws（《纽约家庭关系法》） 236 B (6) (a) McKinney 1986 and supp. 1995.      

[73] 同上，第503页。 

[74] 《法国民法典》第220条第1款。 

[75] 《德国民法典》，第1469－1470条。 

[76] 《瑞士民法典》第175条。 

[77]  《意大利民法典》第193条。 

[78] 赵玉红（音译）：“中国的家庭暴力：探讨法律和社会反应”，《加州大学洛杉讥分校太平洋盆地法学杂志》，第18卷，第211， 232页，2001年春。 

[79]. 陈明侠，“《婚姻法》与中国妇女在婚姻家庭中的权利”，未发表论文，第19页。 

[80]  同上。

[81]  Christine M. Bulger：“与工作场所的性别歧视作斗争”, 20 B.C. Third World L.J. 345, 386 (Spring 2000). 

[82]  同上注。 

[83] 同上注， 第375页。 

[84] 同上注， 第377页， 第378页。此外见Ann Marshall Young：“并没有如此之远“，Judges’ Journal (1999年冬季号). 

[85]  Jonas Alsen ：“中国财产法导论”，20 Md. J. Int’l L. & Trade 1, 18 (Spring 1996). 

[86]  Margaret Woo建议给处理与性别案件有关的法官予以更多的培训。她还主张，尽管妇女从事法律职业的人数越来越多，但妇女在司法机关中的人数仅仅只有20％。中国问题国会－行政委员会圆桌会议，2003年。 

[87] 以男性观点看待家庭生活的方法导致法官在处理离婚财产分割案件时更多地将利益向男子倾斜。……他们认为任何妇女，不管她们的年龄如何或缺乏培训，都可以随便找到一份不错的工作，找到一个不错的小公寓并象她25岁花样年华那样重新扬起未来人生风帆。见“纽约专门工作小组法院中的妇女遭遇报告”，《福德汉姆大学法律评论》，第15卷，第11，73页，1986年。 

[88]  赵玉红（音译）：“中国的家庭暴力：探讨法律和社会反应，《加州大学洛杉矶分校太平洋盆地法学杂志》，第18卷，第211， 231页，2001年春。 

[89] 北京大学法学院妇女法律研究与法律服务中心研究报告，第8页。 

[90] 这是河北一家法律服务机构的工作人员对本备忘录作者提供的情况。 

[91] 陈敏：未完成的硕士论文，第41页，英属哥伦比亚大学。 

[92] Christopher Shu-Bin Woo, “家庭暴力和美国刑事司法制度”，《夏威夷法律评论》，第20卷，第375，第392，393页，1998年夏秋合刊。 

[93] 同上， 第393页至394页。 

[94] 《对妇女暴力法》在制止对妇女暴力方面包含五条主要方面的内容：第一，让妇女有一个安全的街道，对那些针对妇女犯罪的惯犯加重刑罚；第二，妇女安全居所，关注家庭暴力产生的犯罪；第三，妇女的公民权利，第一次规定对性别基础上的暴力歧视行为提供民事救济；第四，安全校园，提供资金帮助解决全国大学校园妇女面对的问题；第五，法院对妇女一视同仁，对州和联邦法官进行培训，以纠正法院普遍存在的性别偏见。同上，第396页。 

[95] 陈敏，第39－40页。 

[96]  《理论与实践》，第295页。 

[97]  与省妇联妇女权益保障干部的谈话。 

[98]  “方先生和于女士案中的无过错方要求有无过错方提出赔偿一例便是典型的涉及婚姻和家庭权利的案件。在这个案件中方经常与别的女的有外遇，如果于女士说他，他便拳脚相加。于女士提出离婚请求并要求丈夫予以赔偿，但最后她不得不撤诉，因为她无法收集到足够的证据。此后，方与别的女人俨然以夫妻关系同居，于女士再次去法院起诉离婚，但不得不再次撤诉，因为她无法提供证据让法院确信她的指控是对的。2002年8月， 中心为于女士第三次提出了离婚，要求均分夫妻共同财产，共同分担债务并要求赔偿。但中心的律师也无法为于女士收集到所需要的证据，因为尽管邻居们相信方先生与别的女子以夫妻名义同居，但因为怕报复，他们都不愿意出来作证。结果是， 通过法院调解，于女士与丈夫达成离婚协议。该案说明， 非常难以收集到证据证明配偶一方有过错导致了婚姻关系破裂。没有足够的证据，被害人会处于非常不利的地位，她的法律上的权利无法得到充分保障。见《分项目总结报告》，第9－10页，2002。 

[99]  于平（Ping Yu）：闪烁的承诺和灰黯的现实：1996年刑事诉讼法修改后中国中国刑事律师的作用， 35 Vand. J. Transnat’l L. 第827页，848页，2002年5月。 

[100]  同上。 

[101]  同上。. 

[102]  于平进一步指出，“一些人将不能将证人传召到法院作证的原因归结为《刑事诉讼法》规定的模糊。因为它没有规定究竟由那一方有责任保证责任出庭作证。一位评论员强调法律或规定应该规定为出庭作证提供财物上和法律上的保障， 以使得证人能够出庭作证。其它一些意见建议，如果证人拒绝出庭作证，应对其进行惩罚。一些法官经常以安全为由不传召证人出庭。”  同上注，第850页。  

[103]  同上。 

[104] 孔捷融在中国问题国会－行政委员会有关中国刑事司法制度的挑战圆桌会议上的陈述，纽约大学法学院、纽约大学对外关系委员会关于“刑事辩护律师的困境“，华盛顿，2002年7月26日。纽约大学法学院、纽约大学对外关系委员会关于“刑事辩护律师的困境。 

[105]  作者与省妇联官员讨论时得到的信息。 

[106]  陈Chen, supra note 67在文章中提到，(大部分执法官员受到过职业道德方面的训练， 但没有受到过增加性别敏感度问题的训练。
 
 
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